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TITRE PREMIER. INDICATION ET TECHNIQUE
DU RECOURS A MÈRE PORTEUSE.
CHAPITRE PREMIER. INDICATION DU RECOURS A MÈRE PORTEUSE.
Section première. Généralités sur le concept d'indication.
Section deuxième. L’inaptitude à la gestation.
- Sous-section première. Généralités sur les causes de cette
inaptitude.
- Sous-section deuxième. Les causes mécaniques congénitales.
- Sous-section troisième. Les causes mécaniques acquises.
- Sous-section quatrième. Les causes hormonales.
CHAPITRE DEUXIÈME. CONSEQUENCES, SUR LA DEMANDE, DES TECHNIQUES
NOUVELLES.
Section première. Énoncé général du problème.
- Sous-section première. Nécessité en l’occurrence d’une conception
sans contact sexuel.
- Sous-section deuxième. Énoncé sommaire des avancées techniques en
matière d’assistance médicale à la procréation.
Section deuxième. Les revendications nouvelles des demanderesses de
recours à mère porteuse.
- Sous-section première. Les convenances psychologiques de la future
adoptante.
- Sous-section deuxième. Les obstacles actuels à la satisfaction de
ces convenances.
Section troisième. L’inaptitude à l'ovulation.
- Sous-section première. Intérêt du problème.
- Sous-section deuxième. Résumé sommaire du mécanisme de l’ovulation.
- Sous-section troisième. Les inaptitudes organiques congénitales.
- Sous-section quatrième. Les inaptitudes organiques acquises.
- Sous-section cinquième. Les inaptitudes fonctionnelles.
CHAPITRE TROISIÈME. LA TECHNIQUE DITE DE FIVETE.
Section première. La collecte des ovocytes matures.
- Sous-section première. La stimulation hormonale de l’ovulation.
- Sous-section deuxième. La collecte des ovocytes.
Section deuxième. La fécondation des ovules en éprouvette.
- Sous-section première. La préparation des gamètes.
- Sous-section deuxième. La fécondation.
Section troisième. Le transfert intra-utérin d'embryons.
- Sous-section première. La technique du transfert.
- Sous-section deuxième. La conservation des embryons surnuméraires.
- Sous-section troisième. Le risque des grossesses multiples.
TITRE DEUXIÈME. DÉNOUEMENT
JURIDIQUE IDEAL DU RECOURS A MÈRE PORTEUSE.
CHAPITRE PREMIER. L’ETABLISSEMENT DE LA PATERNITE NATURELLE OU
ADULTERINE.
Section première. Le caractère anonyme de l'accouchement de la mère
porteuse
- Sous-section première. Les textes favorisant l’anonymat maternel.
- Sous-section deuxième. Critique incidente des textes cités.
Section deuxième. La reconnaissance par son père de l'enfant issu de
mère porteuse.
- Sous-section première. L’établissement de la paternité naturelle ou
adultérine.
- Sous-section deuxième. La mauvaise astuce de la substitution de
maternité.
CHAPITRE DEUXIEME. L’ADOPTION DE L’ENFANT PAR L’ÉPOUSE DU PERE.
Section première. Préambule au sujet de l’adoption.
- Sous-section première. Avantage décisif de l’adoption plénière.
- Sous-section deuxième. Textes régissant l’adoption plénière.
Section deuxième. Conditions requises pour l'adoption plénière.
Section troisième. La procédure judiciaire d'adoption plénière.
- Sous-section première. Finalité de l’intervention judiciaire.
- Sous-section deuxième. L’introduction de la demande.
- Sous-section troisième. L’instruction de la demande.
- Sous-section quatrième. Les débats et le jugement.
Section quatrième. Les voies de recours contre le jugement.
- Sous-section première. La tierce opposition.
- Sous-section deuxième. L’appel.
- Sous-section troisième. Le pourvoi en cassation.
Section cinquième. Les effets de la décision judiciaire d'adoption
plénière.
- Sous-section première. La transcription sur le registre de l’état
civil.
- Sous-section deuxième. Situation juridique nouvelle de l’adopté.
CHAPITRE TROISIEME. L’ADOPTION DE L’ENFANT PAR LA CONCUBINE DU PERE.
Section première. Les inconvénients de l’adoption plénière en cas de
concubinage.
- Sous-section première. L’obligation d’une entremise administrative
tant que l’enfant n’a pas deux ans.
- Sous-section deuxième. La rupture juridique du lien paternel.
Section deuxième. La solution de l’adoption simple.
- Sous-section première. Conséquences fâcheuses des dispositions
communes aux deux sortes d’adoption.
- Sous-section deuxième. Conséquences heureuses ou peu gênantes des
dispositions propres à l’adoption simple.
- Sous-section troisième. Conséquences fâcheuses des dispositions
propres à l’adoption simple.
CHAPITRE QUATRIEME. CONSEQUENCES JURIDIQUES DU MANQUEMENT A LA
MUTUELLE PROMESSE DE REMETTRE ET DE RECEVOIR LE NOUVEAU-NE.
Section première. Conséquences d’une rupture du contrat par la mère
porteuse.
- Sous-section première. Quasi certitude d’une carence du père
génétique.
- Sous-section deuxième. Forte probabilité d’une carence de l’éventuel
mari de la mère porteuse.
Section deuxième. Conséquences d’une rupture du contrat par le père
génétique.
TITRE TROISIEME. L’HOSTILITE DU
LEGISLATEUR AUX RECOURS A MERES PORTEUSES.
CHAPITRE PREMIER. ENONCE DU PROBLEME.
Section première. Préambule.
Section deuxième. Les deux écoles principales.
- Sous-section première. L’amicale féministe.
- Sous-section deuxième. La hiérarchie catholique de stricte obédience
pontificale.
CHAPITRE DEUXIEME. LES DISPOSITIONS REPRESSIVES.
Section première. La répression des délits de provocation et
d’entremise.
- Sous-section première. Incriminations et peines principales
encourues par les personnes physiques.
- Sous-section deuxième. Peines complémentaires encourues par les
personnes physiques.
- Sous-section troisième. Peines applicables aux personnes morales.
Section deuxième. La répression des délits d’assistance médicale
illicite.
- Sous-section première. Le délit principal d’assistance médicale
illicite à la procréation.
- Sous-section deuxième. Le délit d’utilisation illicite de sperme.
- Sous-section troisième. Peine complémentaire encourue par les
opérateurs hors la loi.
- Sous-section quatrième. Peines encourues par les personnes morales.
CHAPITRE TROISIEME. LIMITES DES DISPOSITIONS REPRESSIVES.
Section première. Impunité des mères porteuses et de leurs clients en
tant qu’auteurs principaux.
- Sous-section première. Approche sommaire du problème.
- Sous-section deuxième. Licéité de l’abandon d’enfant.
- Sous-section troisième. Différence entre abandon et délaissement.
Section deuxième. Punissabilité des entremetteurs et de leurs
complices.
- Sous-section première. La répression de l’entremise.
- Sous-section deuxième. Possibilité de poursuites pour complicité
contre les clients des entremetteurs.
Section troisième. Punissabilité des opérateurs de l’assistance
médicale à la procréation.
- Sous-section première. La répression de l’assistance médicale
illicite.
- Sous-section deuxième. Stricte définition de la notion d’opérateur.
- Sous-section troisième. Difficultés relatives à la poursuite des
personnes morales.
Section quatrième. Les tricheries accessibles aux mères porteuses et à
leurs clients.
- Sous-section première. La tromperie relative au prétendu concubinage
de la mère porteuse et de l’homme fournisseur de sperme.
- Sous-section deuxième. La tromperie relative à la prétendue
stérilité de la mère porteuse.
- Sous-section troisième. Impossibilité d’obtenir par ces tromperies
une assistance par utilisation d’ovules tiers.
Section cinquième. Appréciation des risques de poursuites pénales.
- Sous-section première. L’impunité consécutive à l’absence de
victime.
- Sous-section deuxième. L’impunité consécutive au secret
professionnel.
CHAPITRE QUATRIEME. LEGISLATION ET JURISPRUDENCE HOSTILES AUTRES QUE
REPRESSIVES.
Section première. Les refus de prononcer l’adoption plénière.
- Sous-section première. Généralités.
- Sous-section deuxième. Les textes applicables.
- Sous-section troisième. Point faible de cette jurisprudence.
Section deuxième. Décisions judiciaires civiles et administratives
concernant les associations d’entremise.
- Sous-section première. La jurisprudence civile.
- Sous-section deuxième. La jurisprudence administrative.
CHAPITRE CINQUIEME. CONCLUSION.
Section première. Critique générale du dogmatisme.
Section deuxième. La prétendue dignité de l’enfant.
Section troisième. Autres incohérences.
LA VRAIE QUERELLE DES MERES PORTEUSES
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L'élaboration d'un raisonnement à partir de données scientifiques
étrangères au droit constitue, pour un juriste profane en la science
considérée, un exercice difficile et néanmoins fréquent. Que font
d'autre en effet les juges qui statuent au fond après discussion
critique, par les parties, de rapports d'expertise et de
contre-expertise? Il ferait donc beau voir que les deux lois du 29
juillet 1994, à savoir la loi n0 94.653 relative au respect du corps
humain et la loi n0 94.654 relative au don et à l'utilisation des
éléments et produits du corps humain, à l'assistance médicale à la
procréation et au diagnostic prénatal, échappassent, en raison de leur
technicité biologique et médicale, à 1'examen attentif que méritent,
de la part des juristes, les actes du législateur politiquement élu
par le peuple français.
Je choisis quant à moi d'aborder en premier lieu, en raison de leur
caractère à la fois passionnel et pittoresque, les problèmes
juridiques posés par le recours aux mères porteuses, catégorie
marginale de l'assistance médicale à la procréation. Je sollicite donc
l'indulgence pour les inexactitudes qui vont peut-être malgré moi se
glisser dans l’indispensable chapitre préliminaire relatifs aux
indications et techniques et pour les ignorances que j'y avoue.
TITRE PREMIER . INDICATIONS ET TECHNIQUES DU RECOURS A MERE PORTEUSE.
CHAPITRE PREMIER. INDICATIONS DU RECOURS A MERE PORTEUSE.
Section première. Généralités sur le concept d'indication.
Si je parle d'indications, malgré le caractère désormais illégal du
recours à mère porteuse, c'est essentiellement par commodité, je veux
dire pour qu'on me comprenne sans qu'il soit besoin de périphrases. Le
terme d'indication, dans son acception médicale, s'applique d’ailleurs
mal à certaines variétés licites d'assistance médicale à la
procréation et singulièrement à celles qui impliquent des
interventions médicales sur des personnes bien portantes. Si 1'on
rapproche en effet les termes de l'article L372 du code de la santé
publique, où il est question de l'exercice illégal de la médecine, et
ceux de l'article 17 du décret n0 79.506 du 28 juin 1979 portant code
de déontologie médicale, l'on peut énoncer qu'un acte médical a pour
but l'établissement d'un diagnostic et le traitement d'une maladie ou
d'une affection, le lieu n'étant point ici de différencier ces deux
derniers termes que d'aucuns tiennent pour synonymes. En bonne
logique, le patient, c'est-à-dire la personne à laquelle le médecin
prodigue un traitement, curatif ou même palliatif, est donc celle-là
même qui souffre de la maladie ou affection traitée. Or tel n’est
point le cas lorsque le médecin procède à l'insémination artificielle
d'une femme normalement féconde au moyen du sperme optimalisé de son
compagnon de vie atteint d'oligo-asthénospermie, anomalie assimilable,
me semble-t-il, à une maladie ou affection. Le médecin en effet
prodigue ici son traitement à une femme bien portante.
Refermant ici cette parenthèse au sujet de la relativité du concept
d'indication, j'énonce aussitôt que celle du recours à mère porteuse
consiste dans l'inaptitude radicale et définitive, car échappant à
tout traitement curatif, de la femme faisant partie du couple animé
d'un projet parental à la fonction de gestation.
Section deuxième. L’inaptitude à la gestation.
Sous-section première. Généralités sur les causes de cette inaptitude.
Il existe diverses causes à cette inaptitude, les unes mécaniques, les
autres hormonales. Organe creux, mobile dans la cavité péritonéale et
comportant un muscle externe dit myomètre et une muqueuse interne dite
endomètre, l'utérus ou matrice constitue le siège de la gestation.
Celle-ci se trouve donc parfois rendue impossible par l'absence, le
faible développement, la malformation, l'obstruction ou la déviation
topographique de cet organe. J'appelle mécaniques ces causes-là
d'inaptitude, certaines congénitales, c’est-à-dire établies dès la
période embryonnaire de la fillette, d'autres acquises, c’est-à-dire
apparaissant après sa naissance. Les causes hormonales, quant à elles,
tiennent à la carence d'une glande endocrine particulière, externe à
l'utérus.
Sous-section deuxième. Les causes mécaniques congénitales.
Au nombre de ces causes, assez rares, mentionnons d’abord le syndrome
d’indifférenciation gonadique ou syndrome de Turner. Consécutif à une
anomalie des chromosomes sexuels, il se traduit par un infantilisme
affectant l’ensemble de l’appareil génital (et point simplement
l’utérus) qui demeure à l’état d’ébauche. Cette malformation entraîne
une stérilité radicale et définitive. Se produisent parfois aussi
pendant la période embryonnaire, différents de ce syndrome, des
troubles de l’accolement et du fusionnement des deux canaux dits de
Müller, rudiments de l’utérus unique. Les chirurgiens échouent parfois
à réaliser, à partir de deux hémi-utérus insuffisants, une cavité
utérine dont les dimensions permettent d’abriter une gestation.
Sous-section troisième. Les causes mécaniques acquises.
Certaines de ces inaptitudes apparaissent consécutivement à des
infections gynécologiques. Cause assez fréquente de stérilité, la
tuberculose génitale revêt souvent une forme latente qui empêche qu’on
la décèle à temps. Lorsque se font face deux zones de l’endomètre
ulcérées par l’infection, une adhérence fibreuse dite synéchie se
produit souvent entre ces zones et réduit le volume de la cavité
utérine au point que celle-ci ne peut plus abriter une gestation.
Qu’elle consiste en dilatation provoquée de l’organe ou en séparation
chirurgicale, l’intervention réparatrice échoue souvent.
Les infections non tuberculeuses occasionnées notamment par des
gonocoques, des colibacilles, des staphylocoques et des chlamydies
aboutissent parfois à des stérilités par inaptitude à la gestation
lorsque, subaiguës, les métrites chroniques tenaces qui en résultent
rétractent les ligaments et font basculer en arrière l’utérus,
réalisant ainsi une rétroversion. Les positions anormales prises par
l’utérus procèdent parfois aussi de causes traumatiques. Il arrive par
exemple que cet organe, après un accouchement, s’effondre à travers
l’orifice vulvaire, réalisant ainsi un prolapsus génital, ou bien que
la synéchie de zones ulcérées fasse suite à un curetage. Mais les
rétroversions de l’utérus et les prolapsus génitaux cèdent souvent à
une réparation chirurgicale
L’inaptitude mécanique à la gestation peut enfin provenir, de façon
définitive et radicale, d’une hystérectomie, ablation chirurgicale de
l’utérus que justifie le plus souvent un cancer de son col ou même
parfois une tumeur bénigne (par exemple un fibrome à complications
hémorragiques) rebelle au traitement médical et trop volumineuse pour
que soit possible son ablation séparée. Les demanderesses de recours à
mère porteuse appartiennent surtout au groupe des femmes
hystérectomisées.
Sous-section quatrième. Les causes hormonales.
Le corps jaune, petite glande endocrine périodique et transitoire, se
forme après la ponte ovulaire dans la cavité béante du follicule,
siège récent de la maturation de l’ovocyte. Les sécrétions de ce corps
jaune permettent à l’embryon parvenu au stade de blastocyste de
s’implanter pour nidation dans l’endomètre. L’inactivité sécrétoire du
corps jaune résulte certes parfois radicalement de l’absence
congénitale d’ovaires fonctionnels ou de leur ablation chirurgicale ou
encore d’altérations acquises de la structure ovarienne empêchant
l’ovulation, mais le problème de la nidation perd dès lors tout
intérêt en l’absence de zygote.
L’inactivité sécrétoire du corps jaune résulte parfois aussi d’une
cause mécanique plus localisée et notamment de la déchéance de cette
glande en kyste dit lutéinique ou encore d’une cause hormonale sous
forme d’un dysfonctionnement de l’hypophyse, autre glande endocrine
située à la base du crâne et dont les sécrétions commandent
précisément l’activité ovarienne. Les troubles hypophysaires
fonctionnels cèdent souvent à un traitement hormonal.
CHAPITRE DEUXIEME. CONSEQUENCES, SUR LA DEMANDE , DES
TECHNIQUES NOUVELLES.
Section première. Enoncé général du problème.
Sous-section première. Nécessité en l’occurrence d’une conception sans
contact sexuel.
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Le recours à mère porteuse, dont j'étudierai plus tard en détail les
modalités juridiques, s'analyse sommairement en ce qu'une femme
normalement féconde met son utérus à la disposition d'un couple dans
lequel la femme souffre de stérilité par inaptitude à la gestation. La
première accepte plus précisément d'assumer la gestation d'un enfant
conçu au moyen des gamètes du compagnon de vie de la seconde, puis
d'accoucher anonymement de cet enfant et donc de le délaisser à sa
naissance. Le père génétique le reconnaît alors comme son enfant
naturel, puis sa compagne stérile 1'adopte plénièrement.
Se pose donc d'emblée le problème du mode de la conception. Le père
génétique et la future mère porteuse, 1'un et 1'autre pleinement
féconds, pourraient certes concevoir l'enfant par des coïts accomplis
jusqu'à leur résultat attendu, la femme mercenaire réservant par
précaution à son client, si j'ose dire, le monopole de son partenariat
sexuel entre ses dernières règles et le début de sa gravidité. Rien
d'autre ne justifie donc le choix de la conception par assistance
médicale, sans contact sexuel, que la nécessité d'éviter à la femme
stérile les affres d'une jalousie susceptible de compromettre la
pérennité de son couple, en lequel précisément l'enfant doit être
accueilli.
Sous-section deuxième. Énoncé sommaire des avancées techniques en
matière d’assistance médicale à la procréation.
La seule technique utilisée a longtemps été celle, fort ancienne et
simple au point qu'on la pratique en cabinet, de l'insémination
artificielle intra cervicale. Le médecin, muni simplement d'un
spéculum vaginal et d'une seringue, dépose le sperme frais de l'homme,
recueilli par masturbation, au niveau du col de 1'utérus de la femme
parvenue au pic de sa période cyclique de fécondité.
L'avancée des techniques de contrôle visuel intracorporel, facilitant
la collecte des ovocytes matures, a ouvert la voie à de nouvelles
techniques d'assistance médicale à la procréation et singulièrement à
la FIVETE, sigle composé des initiales de Fécondation In Vitro Et
Transfert d'Embryons. Les opérations se déroulent dans 1'ordre
suivant: collecte par le médecin des ovocytes matures; fécondation,
organisée par le biologiste, de ces ovocytes en éprouvette au moyen du
sperme de 1'homme; enfin transfert par le médecin, dans 1'utérus de la
future mère, des embryons ainsi conçus.
Qu'il me soit permis ici de protester contre l'emploi, par le
législateur du 29 juillet 1994, des expressions latines "in vitro" et,
pire encore, "in utero", qui toutes deux figurent, au Journal officiel
de la République française, en caractères imprimés différents de ceux
du texte en français. Autant je comprends que les médecins et
biologistes, par commodité de jargon et peut-être pour fabriquer un
sigle aussi sonore et publicitaire que celui de FIVETE, aient utilisé
le latin, autant je comprends mal que le législateur se soit laissé
aller à s'exprimer dans une langue autre que la langue officielle
alors qu'il existe dans celle-ci des expressions tout à fait
convenables, par exemple "en éprouvette" ou "en laboratoire" ou "extra-corporelle".
Et je comprends encore moins que le même législateur se soit, sans
doute par souci maniaque de la symétrie, donné le ridicule d’écrire
‘’in utero’’ au lieu de ‘’dans 1'utérus’’.
Section deuxième. Les revendications nouvelles des demanderesses de
recours à mère porteuse.
Sous-section première. Les convenances psychologiques de la future
adoptante.
L'offre créant la demande, les avancées techniques ont favorisé
l’expression de revendications nouvelles fondées sur des convenances
psychologiques majeures et formulées d'abord par des femmes stériles
inaptes à la gestation, mais néanmoins ovulantes. Une femme se
trouvant dans une telle situation acquiert en effet, si elle fournit
1'ovocyte, la certitude apaisante de ce que 1'enfant porté en utérus
tiers n'en sera pas moins son véritable enfant génétique et, partant
de là, le véritable enfant génétique du couple dont elle fait partie.
Et ce souhait rejoint celui de la mère porteuse satisfaite de ce que
l'enfant qu'elle devra délaisser ne soit pas génétiquement sien.
Mais une revendication en appelle une autre. La demanderesse inapte en
outre à l'ovulation ne peut manquer d'apprécier que l'enfant qu'elle
adoptera possède un génome, déterminant ses caractères physiques et
psychiques, aussi proche que possible du sien. L'avancement des
techniques lui permet désormais de solliciter que le sperme de son
compagnon de vie serve, non plus à une insémination artificielle
tierce, mais à la fécondation en laboratoire d'un ovocyte fourni par
une femme de sa très proche parenté, par exemple sa soeur germaine ou
sa mère non encore atteinte par la ménopause ou bien sa fille née
d'une précédente union, la mère porteuse n’intervenant plus dès lors
que pour la gestation de l'embryon transféré dans son utérus.
Mais, objecte-t-on, pourquoi ne point choisir l'aveuglante simplicité
logique consistant en une insémination artificielle de la proche
parente, ainsi promue au rôle de mère porteuse? Il faut là encore
chercher dans les convenances psychologiques de la future adoptante
les motifs du choix compliqué. Choisissant la solution simple, cette
femme prendrait en effet le risque non imaginaire de voir l'affection
de l'enfant accaparée au sein de la famille par la proche parente,
fondée à se considérer comme mère pleine et entière en sa double
qualité de fournisseuse des gamètes et de gestante jusqu'à terme. La
solution compliquée permet à la future adoptante de confier la tâche
de gestation et d'accouchement à une mercenaire tierce qui ensuite,
contrat rempli, ne figurera pas au nombre des familiers de 1'enfant.
Sous-section deuxième. Les obstacles actuels à la satisfaction de ces
convenances.
La technique nouvelle de la fécondation en éprouvette suivie du
transfert d'embryons possède donc vocation à supplanter la technique
traditionnelle de l'insémination artificielle dans tous les cas de
recours à mère porteuse. Des obstacles sérieux à cette extension
résultent certes de la clandestinité dans laquelle le législateur
vient de plonger, par ses prohibitions, le recours en question. Or la
complexité de la technique nouvelle rend nécessaires des installations
spéciales, laboratoires de biologie, salles d'opération, qu'on ne
trouve habituellement que dans les hôpitaux publics et les cliniques
privées autorisées, lieux non clandestins.
Mais il est bien connu que, si l’offre crée la demande, la demande à
son tour crée l'offre. Elle la créera, soyons-en sûrs, dans les pays
étrangers limitrophes où n’existent pas ces prohibitions et peut-être
même en France sous des formes discrètes: la banalisation indéfinie,
acceptée par les pouvoirs publics, de la notion de vie commune hors
mariage facilite des fraudes sur lesquelles il suffira que certains
médecins et assistants sociaux, par discrétion, diront-ils, ferment
les yeux. Je m'étendrai plus longuement sur cet aspect des choses dans
les chapitres proprement juridiques.
Section troisième. L’inaptitude à l’ovulation.
Sous-section première. Intérêt du problème.
L’inaptitude à l’ovulation, lorsque subsiste une aptitude à la
gestation, ne vaut pas bien sûr indication du recours à mère porteuse.
Par contre, lorsque ce recours est envisagé, la demande formulée par
la femme inapte à la gestation et la technique à mettre en œuvre pour
y satisfaire varient selon que cette femme est apte ou inapte à
l’ovulation. Or il n’est point exceptionnel qu’une femme inapte à la
gestation demeure apte à l’ovulation. Il en va ainsi notamment lorsque
l’inaptitude à la gestation procède d’une cause mécanique acquise et
par exemple d’adhérence fibreuse des parois de l’utérus ou d’une
rétroversion fixée de cet organe. J’ignore par contre, n’ayant rien lu
à ce sujet, si l’hystérectomie dite intra-annexielle, c’est-à-dire
limitée à l’utérus, provoque à la longue, parce qu’elle abolit
mécaniquement la menstruation, un arrêt de l’ovulation. Il est évident
par contre que les causes hormonales d’inaptitude à la gestation
affectent le plus souvent l’ovulation. Il en va ainsi de la carence
totale ou de l’hypofonctionnement de l’hypophyse.
Je me propose donc de signaler maintenant, pour une meilleure
compréhension du contexte, les principaux cas d'inaptitude à
l'ovulation.
Sous-section deuxième. Résumé sommaire du mécanisme de l’ovulation.
Pour un seul utérus, il existe deux étages génitaux supérieurs, 1'un à
droite, 1'autre à gauche, appelés par abréviation les annexes et
comprenant chacun d'une part un ovaire qui produit les ovules, gamètes
femelles, d'autre part une trompe de Fallope. L'anovulation n'est donc
totale que si elle est bilatérale.
L'on nomme ovocyte l'ovule avant sa ponte. Il se développe dans le
follicule de De Graaf, petite poche située dans la zone corticale de
l'ovaire, sous 1'influence d'une hormone que sécrètent, elles-mêmes
stimulées par une hormone hypophysaire, les cellules internes dudit
follicule. Lorsque l'ovocyte a achevé sa maturation et notamment sa
méiose, réduction du nombre des chromosomes de 46 à 23, le follicule
de De Graaf se distend puis se rompt, sous l'effet d'une abondante
transsudation liquidienne, vers la cavité péritonéale où il libère
1'ovule, aussitôt happé par le pavillon de la trompe de Fallope.
L’ovule peut dès lors être fécondé dans la partie haute de la trompe
par un spermatozoïde à 23 chromosomes, gamète mâle remonté depuis le
vagin par le col puis par le corps de l'utérus, puis par les deux
tiers inférieurs de la trompe. Le nombre de 46 chromosomes, résultant
de la fusion des noyaux du spermatozoïde et de l'ovule, caractérise
l'espèce humaine.
L'on retrouve en gros, lorsqu'on désire classer les inaptitudes à
l'ovulation, les catégories déjà notées à l'occasion des inaptitudes à
la gestation. Les auteurs distinguent habituellement d'une part les
inaptitudes organiques consécutives à une atteinte de l'organe
lui-même, l'ovaire, d'autre part les inaptitudes fonctionnelles
consécutives à ce que la carence d'autres organes affecte la fonction
d'un ovaire par ailleurs organiquement sain. Ces deux catégories
recouvrent schématiquement celles que j'appelais mécaniques et
hormonales dans le chapitre consacré aux inaptitudes à la gestation.
Sous-section troisième. Les inaptitudes organiques congénitales.
Le syndrome d’indifférenciation gonadique ou syndrome de Turner
affecte, non seulement l’utérus, mais aussi les étages génitaux
supérieurs et entraîne, en l’absence d’ovaires adultes, une
anovulation radicale et définitive. Aboutit au même résultat, par
défaut total d’activité ovarienne, une autre anomalie primaire
congénitale connue sous le nom d’eunuchoïdisme féminin. Elle diffère
du syndrome de Turner par l’indétermination de sa cause.
Sous-section quatrième. Les inaptitudes organiques acquises.
J’en viens maintenant aux inaptitudes acquises. Dans le syndrome de
Stein-Leventhal, distinct de la dystrophie ovarienne commune à gros
kystes, la zone corticale des ovaires s’épaissit et une bande de tissu
scléreux finit par séparer en permanence les follicules de De Graaf de
la surface, empêchant la ponte ovulaire et la formation du corps
jaune. Le traitement chirurgical par résection cunéiforme des ovaires
ne réussit pas toujours.
L’ablation chirurgicale de l’ovaire ou ovariectomie, stérilisante
lorsqu’elle est bilatérale, se justifie d’abord en cas de tumeur
maligne résistant à la chimiothérapie. Le diagnostic précoce du cancer
de l’ovaire est souvent difficile. On nomme annexectomie cette
ablation lorsqu'elle concerne aussi les trompes de Fallope et
hystérectomie totale lorsqu'elle englobe 1'utérus et les annexes. Les
cancers, même non ovariens, mais localisés en une autre zone de
l’appareil génital, nécessitent souvent une hystérectomie totale
précautionneuse. L’ovariectomie se justifie parfois aussi lorsque des
kystes (notamment dermoïdes) susceptibles de complication maligne ou
simplement douloureuse occupent un tel volume dans chaque ovaire que
l’on ne peut procéder à leur résection séparée préservant la fonction
ovarienne.
Bien qu’elle ne figure pas au nombre des affections tumorales ou
inflammatoires, ce qui lui confère un caractère tout à fait
particulier et rend son diagnostic difficile, l'endométriose,
relativement fréquente néanmoins, consiste en une expansion anarchique
du tissu endométrial, tunique interne de 1'utérus, vers les organes
voisins, ovaires compris, qu'il colonise. Le tissu aberrant se
comporte de manière cyclique comme s’il se trouvait encore dans
l’utérus: il croît puis donne lieu à un flux menstruel. Le traitement
médical, ordinairement efficace mais très long, consiste à supprimer
la menstruation et donc l'ovulation par administration de progestatifs
de synthèse dans l’attente de ce que les lésions s'atrophient
spontanément. Je ne sais si les cas rebelles justifient une
ovariectomie.
Sous-section cinquième. Les inaptitudes fonctionnelles.
Les sécrétions hormonales de l’hypophyse président notamment à la
ponte ovulaire. La carence totale ou 1'hypofonctionnement de cette
glande, lorsque l’affectent des lésions organiques (tumorales,
infectieuses ou traumatiques), provoque donc une anovulation prolongée
qui cède assez souvent à un traitement hormonal. Il n’en va pas de
même de la ménopause précoce résultant d’une sénescence des ovaires.
Comme il n'existe aucun traitement reconstitutif efficace, les
médecins se bornent à combattre les troubles cliniques secondaires.
Mais les aménorrhées proviennent souvent aussi de troubles psychiques
pour lesquels s’impose le traitement adéquat.
CHAPITRE TROISIEME. LA TECHNIQUE DITE DE FIVETE.
Il ne me reste plus, pour en finir avec ces considérations
préliminaires indispensables, mais étrangères à ma science, qu’à
décrire sommairement la technique de la fécondation en éprouvette
suivie du transfert d'embryons, dont nous avons vu tout à 1'heure
qu'elle a vocation à devenir sans doute à moyen terme, pour
convenances psychologiques, 1'unique technique mise en oeuvre lors du
recours à mère porteuse: la future adoptante privée de sa fonction de
gestation fournira les gamètes femelles en cas de préservation de sa
fonction d'ovulation ou s'adressera dans le cas contraire, pour cette
fourniture, à une proche parente.
Section première. La collecte des ovocytes matures.
Sous-section première. La stimulation hormonale de l’ovulation.
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Le caractère invasif de la collecte et la minutie qu’elle requiert,
comme nous l’allons voir, expliquent le choix habituel d’une collecte
multiple: le médecin, peu désireux de repartir à zéro en cas
d'insuccès de la fécondation future, multiplie en une seule fois les
chances de succès. La probabilité de réussite de l'induction en
grossesse après transfert intra-utérin augmente en outre en raison
directe du nombre d'embryons transférés.
Une stimulation médicamenteuse hormonale, analogue à celle qui sert à
soigner les anovulations fonctionnelles, permet donc à la femme
normalement ovulante de mener à maturation simultanée, sur deux
ovaires, six à huit ovocytes en moyenne, chacun dans son follicule de
De Graaf. Il s'agit dès lors d'éviter la perte de certains d'entre eux
dans la cavité abdominale pendant leur mouvement vers le pavillon de
chaque trompe de Fallope. Le médecin surveille donc par voie
d'échographie la croissance des ovocytes. Un inconvénient demeure,
irréductible en 1'état actuel: les ovocytes n'atteignent jamais au
même instant le même degré de maturation.
Sous-section deuxième. La collecte des ovocytes.
Pratiquée le plus souvent sous anesthésie générale et justifiant une
courte hospitalisation d'une durée maximale de quarante-huit heures,
la collecte ne constitue pas un acte médical infime. Le médecin y
procède, quelques heures avant l’ovulation spontanée, en s’aidant par
coelioscopie ou laparoscopie. Il crée d'abord un pneumopéritoine en
insufflant des gaz, au moyen d'un appareil idoine, dans l'abdomen de
la patiente afin d'en soulever la paroi et d'écarter d'elle et les uns
des autres les organes. Puis, par une brève incision de moins d’un
centimètre pratiquée au niveau du nombril, il introduit à la fois le
tube optique et l'outil de ponction consistant en une longue aiguille
de deux millimètres de diamètre connectée à un flacon stérile lui-même
relié à un aspirateur. Il procède alors à l’aspiration des ovocytes
matures, l'un après l'autre dans son follicule, et d’un peu du liquide
folliculaire.
Certains auteurs mentionnent une autre technique consistant à faire
passer, sous contrôle échographique et sans anesthésie générale,
l'aiguille d'aspiration au travers de la vessie. Je n’ai par contre
rien lu au sujet d’une possible introduction de l’outil par les voies
génitales naturelles, vagin, utérus, trompe de Fallope, jusqu'à
l'ovaire. Peut-être y aurait-il danger, à cause de la nécessaire
longueur de l’aiguille. Peut-être aussi l’absence de littérature à ce
sujet provient-elle de ce que les stérilités féminines proviennent
dans de très nombreux cas d’une occlusion des trompes de Fallope.
Section deuxième. La fécondation des ovules en éprouvette.
Cette tâche incombe non plus au médecin mais au biologiste.
Sous-section première. La préparation des gamètes.
Le temps étant compté, le laboratoire avoisine le plus souvent la
salle d'opération. Le biologiste récupère aussitôt le flacon
collecteur, en prélève le contenu, trie sous microscope les ovocytes
viables et les place dans un milieu de culture où ils vont demeurer
pendant cinq à six heures avant leur mise en contact avec les
spermatozoïdes. L'homme a fourni son sperme, dans une pièce contiguë,
par masturbation après une abstinence sexuelle de trois jours destinée
à augmenter, même chez un sujet normalement fécond, la concentration
des spermatozoïdes. Le biologiste traite ce sperme par lavage, environ
deux heures avant sa mise en contact avec les ovocytes, afin d’obtenir
une concentration moyenne de cent mille spermatozoïdes par
millilitre..
Sous-section deuxième. La fécondation.
Puis le biologiste met en contact, dans une éprouvette ou une boite à
compartiments, les gamètes mâles et femelles. Il place le récipient
dans un incubateur qui maintient une température constante de 37
degrés centigrades. Au bout de vingt-quatre heures, si tout se passe
bien, un ou plusieurs ovules sont fécondés et deviennent donc des
zygotes, embryons unicellulaires. Le mécanisme de cette fécondation ne
diffère en rien de ce qu'il serait, après coït, dans le tiers final de
la trompe de Fallope: pénétration de l'ovule par le spermatozoïde,
puis fusion des deux noyaux. Plus d’une journée après la conception du
zygote commence, dans le milieu de culture, la division cellulaire,
d'abord en deux, puis en quatre, puis en huit et ainsi de suite : l’on
dénombre deux cellules au bout de trente-cinq heures, quatre entre
quarante et soixante-trois heures, huit entre soixante-huit et
quatre-vingt heures, seize entre quatre-vingt-quatre et cent douze
heures.
Section troisième. Le transfert intra-utérin d'embryons.
Les embryons atteignent enfin un développement cellulaire rendant
possible leur nidation. La décision de transfert intervient entre le
stade de deux cellules et le stade de huit. Le médecin et ses
patientes doivent dès lors choisir entre le transfert intra-utérin
d’un seul embryon ou de plusieurs d’entre eux.
Sous-section première. La technique du transfert.
Le transfert intra-utérin incombe au médecin qui, après simple
traitement sédatif mais en salle d’opération, dépose l’embryon unique
ou chaque embryon l'un après l'autre et un faible volume de son milieu
de culture au fond de l’utérus au moyen d'une sonde souple d’un
millimètre de diamètre. Le médecin introduit cette sonde par les voies
naturelles sous contrôle échographique ordinaire, la mère porteuse
étant, par définition, pleinement féconde.
Sous-section deuxième. La conservation des embryons surnuméraires.
S’il est fait choix du transfert d’un seul embryon, le médecin fait
conserver par un établissement spécialisé les embryons non transférés
afin qu'ils puissent servir à d'autres tentatives en cas d'échec de la
première. Le mode de conservation consiste en une congélation (qui
interrompt sans inconvénient connu à ce jour le développement
cellulaire) dans 1'azote liquide à la température négative de 196
degrés centigrades. Ce traitement pose le problème moral et juridique
d'une limitation légale de la durée de conservation des embryons et du
sort réservé à ceux demeurant inutilisés à l'issue de cette durée.
Sous-section troisième. Le risque des grossesses multiples.
S’il est fait choix du transfert multiple, celui-ci porte généralement
sur trois embryons, ce qui accroît les chances d’au moins une nidation
réussie. Le médecin soumet bien sûr du même coup la femme au risque de
grossesses multiples. Il espère en somme qu'un seul des trois embryons
transplantés survivra après élimination naturelle des deux autres,
spontanément expulsés. Sans doute hésiterait-il à parier ainsi s'ils
ne comptait recourir ensuite, en cas de démenti, à une réduction
embryonnaire, appellation pudique d'un avortement limité aux embryons
ayant réussi leur nidation mais excédant le nombre des naissances
souhaitées, une seule le plus souvent. Certains auteurs croient
pouvoir affirmer que la réduction embryonnaire ne constitue pas une
interruption volontaire de la grossesse soumise aux règles des
articles L 162-1 à L 162-13 du code de la santé publique, puisqu'aussi
bien la grossesse, certes non interrompue, continue avec un embryon
unique.
DENOUEMENT JURIDIQUE IDEAL DU RECOURS A MERE PORTEUSE.
Le problème à résoudre concerne l'établissement de liens de filiation
légale entre d'une part le couple dont fait partie la femme inapte à
la gestation, d'autre part l'enfant dont a accouché la mère porteuse.
CHAPITRE PREMIER. L’ETABLISSEMENT DE LA PATERNITE NATURELLE OU
ADULTERINE.
Section première. Le caractère anonyme de 1’accouchement de la mère
porteuse.
Sous-section première. Les textes favorisant l’anonymat maternel.
La mère porteuse, engagée à ne pas revendiquer sa maternité,
s'applique donc d'emblée à éviter que le nouveau-né soit déclaré issu
d'elle à l'officier de l'état civil. Plusieurs textes le lui
facilitent et d'abord, depuis fort longtemps, la dernière phrase du
premier alinéa de l'article 57 du code civil, où se trouve
implicitement admise la clandestinité. Si les père et mère de l'enfant
naturel, ou l'un d'eux, ne sont pas désignés à l'officier de l'état
civil, il ne sera fait sur les registres aucune mention à ce sujet.
Plus récent, l'article 20 du décret n0 74-27 du 14 janvier 1974
relatif aux règles de fonctionnement des centres hospitaliers et
hôpitaux locaux organise dans ces établissements le secret des
grossesses et des naissances à chaque fois qu'il existe souhait
maternel en ce sens.
Enfin et surtout, selon l'article 341 du code civil, la recherche de
maternité est admise sous réserve de 1'application de 1'article 341-1.
L'enfant qui exerce l'action sera tenu de prouver qu'il est celui dont
la mère prétendue est accouchée. La preuve ne peut en être rapportée
que s'il existe des présomptions ou indices graves. Et, selon
l’article 341-1 ci-avant indiqué, lors de l'accouchement, la mère peut
demander que le secret de son admission et de son identité soit
préservé. Il n'existe pour un juriste qu'une seule façon d'interpréter
ces deux derniers textes: 1'enfant dont la mère a demandé le secret ne
peut, s’il perce ce secret, prouver que cette femme a accouché de lui
et n’a donc aucune chance de triompher dans une action en recherche de
maternité. Je trouve ces textes critiquables encore qu’il ne résulte
pas des débats parlementaires que le législateur ait voulu ou même
pressenti qu’il favorisait ainsi le recours des femmes non gestantes
aux mères porteuses.
Toujours est-il que, fidèle à sa promesse d’effacement volontaire et
immédiat, la mère porteuse demande lors de l'accouchement que le
secret de son admission et de son identité soit préservé.
Sous-section deuxième. Critique incidente des textes cités.
Les articles 341 et 341-1 du code civil soumettent le droit de la
filiation à deux règles discriminatoires. La première, sexiste, permet
aux femmes d'échapper, par un simple acte de leur volonté, à leurs
responsabilités parentales. Les hommes ne bénéficient certes pas d'une
telle protection légale de leurs dérobades: le caractère extrêmement
probant de l'établissement des liens de parenté par les empreintes
génétiques laisse à un père réticent de très faibles chances, si j'ose
dire, d'échapper à une action en recherche de paternité. Gravement
discriminatoires au détriment des individus mâles, les textes
critiqués instaurent de surcroît entre enfants, selon que leur mère
défaillante a ou non demandé le secret, une inégalité sans
justification évidente au regard de leur droit à faire établir
judiciairement leur filiation maternelle.
Section deuxième. La reconnaissance par son père de 1'enfant issu de
mère porteuse.
Sous-section première. L’établissement de la paternité naturelle ou
adultérine.
Après cet accouchement anonyme, il appartient au père, je veux dire à
l'homme qui, formant couple avec la femme stérile par inaptitude à la
gestation, a fourni les gamètes mâles, de reconnaître 1'enfant comme
sien, conformément aux dispositions des articles 62 et 335 du code
civil, soit dans l'acte de naissance lors de la déclaration par lui de
cette naissance à l'officier de l'état civil, soit postérieurement par
acte reçu par cet officier ou par tout autre acte authentique,
notamment notarié.
L'enfant né de mère porteuse possède donc, peu après sa naissance, la
qualité d'enfant naturel (en cas de concubinage entre le père et la
femme avec laquelle il forme couple) ou adultérin (en cas d'état
matrimonial entre ces deux personnes) dont seule est établie, conforme
d'ailleurs à la réalité biologique, la filiation paternelle. Il est
autrement dit né de père dénommé et de mère inconnue, situation
expressément prévue par l'article 336 du code civil, que voici: la
reconnaissance du père, sans l'indication et l'aveu de la mère, n'a
d'effet qu'à l'égard du père.
Sous-section deuxième. La mauvaise astuce de la substitution de
maternité.
J'entends déjà certaines suggestions finaudes: pourquoi cet homme,
lors de la déclaration par lui de la naissance, n'en profite-t-il pas
pour déclarer comme mère la femme avec laquelle il forme couple?
L'article 56 du code civil ne prévoit en effet la déclaration de
naissance par le médecin accoucheur, la sage-femme ou toute autre
personne ayant assisté à 1'accouchement qu'en cas de carence du père
dans le délai légal de trois jours et par ailleurs nul texte ne
prévoit la présentation à l'officier de l'état civil, lors de la
déclaration, d'un certificat médical ou administratif d'accouchement.
Un tel mensonge présenterait certes deux avantages en ce sens qu’il
éviterait à l’enfant un statut provisoirement adultérin dans le cas
d’un couple marié et rendrait en tout cas inutile 1'étape ultérieure
et parfois malaisée de l'adoption plénière. Ce mensonge ferait
néanmoins courir au menteur un risque excessif.
La déclaration mensongère de maternité constitue en effet une
infraction pénale grave. Selon l'article 227-13 du code pénal, la
substitution volontaire, la simulation ou dissimulation ayant entraîné
une atteinte à l'état civil d'un enfant est punie de trois ans
d'emprisonnement et de 300.000 F d'amende. La tentative est punie des
mêmes peines. J'imagine certes une objection immédiate: peut-on
vraiment parler de simulation lorsque la femme stérile par inaptitude
à la gestation, mais ayant conservé sa fonction d'ovulation, a fourni
l'ovocyte dont la fécondation en éprouvette a produit l'embryon
ensuite transféré dans l'utérus de la mère porteuse? J'incline à
penser que le tribunal correctionnel, même dans ce cas-là, entrerait
en voie de condamnation contre le déclarant, aucun texte de droit
positif ne conférant pour 1'instant existence juridique à une
maternité génétique distincte de la maternité par accouchement définie
par l'article 341 du code civil.
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CHAPITRE DEUXIEME. L’ADOPTION
DE L’ENFANT PAR L’EPOUSE DU PERE.
Section première. Préambule au sujet de l’adoption.
Sous-section première. Avantage décisif de l’adoption plénière.
Il existe deux sortes d’adoption : la plénière et la simple. Une
précision s'impose d'emblée à cet égard: la seule solution juridique
satisfaisante, au regard des convenances du couple, est celle dans
laquelle l'épouse adopte plénièrement l'enfant de son conjoint. Le
législateur facilite visiblement entre toutes autres cette sorte
d'adoption, expressément permise, aux termes de l’article 345-1(1°) du
code civil, lorsque l'enfant, comme en l'espèce, n'a de filiation
légalement établie qu'à l'égard dudit conjoint. Les concubins ont
donc, comme nous le verrons, tout intérêt à contracter mariage avant
que la femme entreprenne la procédure d'adoption plénière.
Sous-section deuxième. Textes régissant l’adoption plénière.
Le code civil et le nouveau code de procédure civile régissent
minutieusement les conditions requises pour l'adoption plénière, sa
procédure et ses effets. J'alourdirais donc inutilement cet exposé si
j'énonçais, après chacune des nombreuses dispositions, ses références
textuelles. Aussi vais-je me borner à énumérer d'un coup les textes
que je commenterai sans autre précision dans les sections suivantes.
Il s'agit des articles 343-1, 344, 345, 345-1, 348-1, 348-3, 353,
353-2, 354, 356, 357, 358 et 359 du code civil, 25 à 29, 543, 546, 797
à 800, 1165 à 1171, 1174 et 1176 du nouveau code de procédure civile.
En outre, soucieux de ne pas surcharger cet exposé de détails rares,
je me limiterai à la situation commune dans laquelle le couple et
1'enfant demeurent en France.
Section deuxième. Conditions requises pour 1'adoption plénière.
Les conditions pour qu'une épouse puisse adopter plénièrement 1'enfant
naturel ou adultérin de son conjoint, né de mère inconnue, sont aisées
à remplir. L'enfant, reconnu par son père, doit avoir reçu accueil au
foyer de l'adoptante, c'est-à-dire en l'occurrence au domicile devenu
conjugal s'il ne l'était auparavant, depuis au moins six mois
cependant que la différence d'âge entre l'adoptante et l'enfant doit
atteindre au moins dix ans. L'homme doit donner son consentement à
l'adoption d'une part en qualité de conjoint de l'adoptante, d'autre
part en qualité de père, unique parent de l'enfant. Il le donne devant
le greffier en chef du tribunal d'instance de son domicile ou de sa
résidence ou devant un notaire, l'un et l'autre se trouvant tenus de
l'informer, avec mention dans l'acte, de la possibilité dont il
dispose de rétracter son consentement et des modalités de cette
rétractation, formulable pendant trois mois par lettre recommandée
avec demande d'avis de réception adressée audit greffier en chef ou
notaire.
Section troisième. La procédure judiciaire d'adoption plénière.
Sous-section première. Finalité de l’intervention judiciaire..
L'adoption plénière va résulter d'une décision judiciaire prononcée à
la requête de 1'adoptante par le tribunal de grande instance du lieu
de sa demeure. Cette action relève de la matière non contentieuse mais
gracieuse: cela signifie que le législateur, en l'absence de litige,
soumet néanmoins l'affaire, en raison de sa nature particulière, au
contrôle du juge.
En effet le tribunal ne se comporte pas en chambre d'enregistrement,
car la loi l'oblige à vérifier non seulement que se trouvent remplies
les peu rigoureuses conditions légales énumérées dans la section
précédente, mais aussi que l'adoption plénière correspond à l'intérêt
de l'enfant et en outre, dans le cas où la requérante possède par
ailleurs des descendants, que cette adoption ne risque pas de
compromettre la vie familiale. Mais la situation se présente en fait
rarement d'une femme qui, devenue stérile par inaptitude à la
gestation après avoir eu des enfants, décide, par exemple parce
qu'elle vient de fonder un nouveau foyer et désire donner un enfant à
son nouveau mari, de se lancer dans l'aventure de l'adoption plénière
d'un enfant issu de mère porteuse.
Quoi qu'il en soit et comme nous le verrons ultérieurement, c'est à la
faveur de leurs obligations et pouvoirs de vérification que les
tribunaux, à partir d'une certaine époque, ont élaboré une
jurisprudence hostile à la pratique des mères porteuses.
Sous-section deuxième. L’introduction de la demande.
Le nouveau code de procédure civile, qui exige en matière
contentieuse, devant le tribunal de grande instance, la représentation
des parties par avocat, prévoit en matière gracieuse la formalisation
de la demande soit par un avocat, soit par un officier public ou
ministériel, notaire, huissier de justice ou avoué auprès d'une cour
d'appel, si les textes en vigueur l'y habilitent. Mais le même code,
en ses dispositions spécifiques concernant l'adoption, édicte qu'en
cas d'accueil avant l'âge de quinze ans de la personne à adopter au
foyer de l'adoptante, condition toujours remplie en l'espèce, ladite
adoptante forme elle-même, si elle le désire, sa demande par simple
requête adressée au procureur de la République, qui la transmet au
tribunal. L'adoptante dédaigneuse, à ses risques et périls, des
conseils éclairés d'un avocat bénéficie donc de cette latitude.
L'affaire va dès lors être instruite et débattue en chambre du
conseil, autrement dit en audience privée, après avis du ministère
public.
Sous-section troisième. L’instruction de la demande.
Le tribunal, pour accomplir sa tâche de vérification, dispose de
moyens variés. Le président de chambre désigne tout d'abord, pour
instruire l'affaire, un juge rapporteur pourvu des mêmes pouvoirs que
le tribunal. Puis ce juge rapporteur ou le tribunal agissant en
collégialité procède, même d'office, aux investigations qui lui
semblent utiles. Il peut, à son entière convenance, entendre sans
formalités les personnes susceptibles de l'éclairer ainsi que celles
dont les intérêts risquent d'être affectés, par exemple les éventuels
descendants de la requérante ou de son mari, faire procéder à une
enquête par une personne qualifiée, commettre un médecin aux fins
d'examens.
Sous-section quatrième. Les débats et le jugement.
Les débats se déroulent en chambre du conseil lorsque le tribunal
estime 1'instruction terminée. Le procureur de la République, auquel
le dossier a été obligatoirement communiqué, assiste aux débats et
formule verbalement un avis souvent déjà donné par écrit. Sa mission
consiste à faire valoir les intérêts de la société.
Le tribunal peut fonder sa décision sur tous les faits relatifs au cas
d'espèce, y compris ceux non allégués par l'adoptante ou le ministère
public. Il prononce son jugement, non plus en chambre du conseil, mais
en audience publique. Il explicite ses motifs s'il rejette la demande
d'adoption et s'en dispense obligatoirement s'il agrée cette demande.
Il précise néanmoins qu'il s'agit bien d'une adoption plénière et
porte des mentions que je décrirai dans une prochaine section, car
elles établissent, transcrites sur les registres de l'état civil, la
nouvelle filiation de l'enfant.
Section quatrième. Les voies de recours contre le jugement.
Le jugement rendu par le tribunal n'échappe pas bien sûr aux voies de
recours.
Sous-section première. La tierce opposition.
Je choisis de commencer par la tierce opposition bien que le
législateur l’ait classée dans la catégorie des voie de recours
extraordinaires. Régie de façon générale par les articles 582 à 592 du
nouveau code de procédure civile, elle est ouverte aux tiers,
c’est-à-dire, juridiquement parlant, aux personnes que la loi tenait
jusqu’alors à l’écart d’une part des débats judiciaires réservés à
l’adoptante et au ministère public, d’autre part de la notification du
jugement. Par sa tierce opposition, le tiers ainsi défini sollicite,
dans son intérêt personnel légitime, que le tribunal, pareillement ou
différemment composé, rétracte ou réforme son jugement. A cet effet,
tout tiers justifiant d'un tel intérêt reçoit préalablement du juge
l'autorisation de consulter le dossier de l'affaire et d'en prendre
copie.
Bien qu'attaquant un jugement rendu en matière gracieuse, la tierce
opposition est formée, instruite et jugée selon les règles de la
procédure contentieuse: un litige existe en effet désormais. Il en
résulte notamment l'obligation d'une part pour le tiers opposant de
faire assigner l'adoptante par huissier de justice à comparaître
devant le tribunal, d'autre part pour 1'un et pour l'autre de
constituer avocat.
La tierce opposition ne peut être reçue, en matière d'adoption
plénière, que si le tiers impute à l'adoptante, à charge de le prouver
ensuite, un dol ou une fraude. Il n'existe à mon sens entre ces deux
termes que des différences byzantines. La jurisprudence retient
souvent comme constitutive du dol l'abstention délibérée par
l'adoptante d'informer le tribunal de circonstances déterminantes.
Triompherait certainement dans sa tierce opposition, s'il parvenait à
prouver que l'adopté est issu de mère porteuse bien sûr clandestine,
le fils d'un précédent mariage de 1'adoptante, certes intéressé à ne
pas entrer plus tard en concurrence avec un co-héritier
supplémentaire.
La possibilité de tierce opposition demeurant ouverte pendant trente
ans à compter du jugement, 1'adoptante a tout intérêt à le faire
notifier, s'il prononce l'adoption plénière, aux parents et alliés
dont elle craint le mécontentement.
Sous-section deuxième. L’appel.
La voie de recours la plus ordinaire, régie par les articles 527 à 570
et 899 à 955-2 du nouveau code de procédure civile, demeure bien sûr
celle de l'appel qui tend à ce qu'une juridiction supérieure dénommée
cour d'appel réforme ou annule le jugement attaqué. Cette voie de
recours appartient d'une part à 1'adoptante, notamment contre le
jugement rejetant sa demande, d'autre part au ministère public,
d'autre part encore aux tiers ayant reçu notification du jugement
initial et en outre à toutes les parties au jugement statuant sur
tierce opposition. Le délai pour interjeter appel est de quinze jours
à compter de la notification du jugement à l'appelant.
L'appel contre le jugement initial statuant sur la demande d'adoption
prend la forme d'une déclaration qu’un avocat ou un avoué ou, si les
dispositions en vigueur l'y habilitent, un officier public ou
ministériel autre qu'un avoué fait ou adresse par pli recommandé au
secrétariat du tribunal qui a rendu ce jugement. S’agissant d’une
matière gracieuse, le tribunal possède le choix, au vu de la
déclaration d'appel, entre d'une part un nouvel examen de l'affaire
par lui-même en vue d'une éventuelle modification ou rétractation du
jugement, d'autre part la soumission de ladite affaire à la cour
d'appel. Il informe l'appelant de sa décision dans le délai d'un mois.
La cour, si le tribunal la saisit, instruit et juge selon les règles
applicables à la matière gracieuse devant ce tribunal et déjà
examinées.
L'appel, s'il porte sur le jugement statuant sur tierce opposition,
obéit aux règles régissant la matière contentieuse. Il incombe donc à
chaque partie de constituer avoué. Cet officier ministériel formalise
l'acte d'appel et représente son client, appelant ou intimé, devant la
cour.
Sous-section troisième. Le pourvoi en cassation.
Les arrêts de la cour d'appel sont, en cette matière comme en toutes,
dans les deux mois de leur notification, susceptibles d'un pourvoi en
cassation tendant à la censure de leur éventuel défaut de conformité
aux règles de droit. Les articles 604 à 639, 974 à 982, 1009 à 1031 du
nouveau code de procédure civile régissent cette voie de recours
classée extraordinaire. Chaque partie doit constituer, pour qu’il la
représente, un avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation.
Les profanes croient souvent que cette juridiction judiciaire suprême
constitue un troisième degré de juridiction et qu'ainsi elle examine
de nouveau la pertinence des faits allégués. Il n’en est rien: la Cour
de cassation juge sur le droit, non sur les faits. Craignant que cette
notion demeure obscure pour les profanes, j’en vais fournir exemple
que je choisis sommaire, voire caricatural.
Voici donc. Entendu dans le cours de l'enquête initiale menée par le
tribunal de grande instance, un voisin affirme l'ivrognerie de
l'adoptante. Celle-ci conteste la sincérité de ce reproche et produit
aux débats les documents d'un procès de bornage l'opposant audit
voisin. Le tribunal, sur ce, prononce l'adoption plénière, sans
motivation puisque la loi l'exige ainsi. Le procureur de la République
interjette appel. La cour d'appel décide de rejeter la demande
d'adoption et néanmoins indique comme unique motif le doute sérieux
existant à propos de la sincérité du voisin. La Cour de cassation, si
l’adoptante se pourvoit contre l’arrêt, ne possède aucune vocation à
se préoccuper des faits, sincérité du voisin, ivrognerie de
l'adoptante. Se bornant à constater la violation de la règle de droit
selon laquelle le dispositif doit constituer la conséquence logique du
motif, elle casse l'arrêt et renvoie l'affaire devant une autre cour
d'appel, ou la même différemment composée, à laquelle incombera une
nouvelle analyse critique des faits.
Section cinquième. Les effets de la décision judiciaire d'adoption
plénière.
A défaut d'utilisation par les parties des voies de recours dans les
délais légaux ou encore après épuisement de ces voies de recours sans
aboutissement à un rejet final, la décision prononçant l'adoption
plénière passe, comme on dit, en force de chose jugée.
Sous-section première. La transcription sur le registre de l’état
civil.
Rendant concrète la nouvelle filiation, la transcription de la
décision judiciaire prononçant 1'adoption plénière a lieu, dans les
quinze jours de la date à laquelle elle est passée en force de chose
jugée et à la requête du procureur de la République, sur les registres
de l'état civil du lieu de naissance de l'enfant adopté. La
transcription énonce, expressément indiqués dans la dispositif de la
décision de justice par application des articles 354 du code civil et
1174 du nouveau code de procédure civile, les jour, heure et lieu de
la naissance, le sexe de l'enfant, ses prénoms, les prénoms, nom, date
et lieu de naissance, profession et domicile de l'adoptante et en
outre les prénoms et le nom du conjoint de cette dernière à l'égard
duquel subsiste, comme nous venons de le voir, la filiation d'origine
de l'adopté. Cette transcription lui tient lieu désormais d'acte de
naissance. Quant à l'acte originaire, revêtu, à la diligence du
procureur de la République, de la mention "adoption", il devient nul.
Sous-section deuxième. Situation juridique nouvelle de l’adopté.
La décision judiciaire définitive produit, à compter du jour de la
requête initiale, des effets rétroactifs et notamment, devenue
irrévocable, laisse subsister la filiation d'origine de l'enfant à
l'égard de son père, conjoint de l'adoptante, ainsi que de la famille
de ce dernier et produit, pour le surplus, les effets d'une adoption
par deux époux. L'enfant adopté possède donc, dans la famille de
1'adoptante et dans celle de son conjoint, les mêmes droits et les
mêmes obligations qu'un enfant légitime. L'adoption plénière lui
confère, outre le nom de l'adoptante, celui de son mari, c’est-à-dire
du père, dont, devenu majeur, il continuera le plus souvent de faire
commodément usage.
L'enfant plénièrement adopté acquiert donc une filiation extrêmement
solide, davantage même que celle d'un enfant légitime ordinaire. Son
acte de naissance ne porte plus mention de l'unicité de sa filiation
paternelle naturelle ou adultérine. Cette filiation paternelle,
devenue légitime, échappe à tout désaveu susceptible de succès
puisqu’elle est génétiquement réelle. Quant à la filiation maternelle
adoptive, elle échappe à toute révocation. La demande de secret
formulée par la mère porteuse lors de 1'accouchement empêche la quête
par 1'enfant de sa maternité. Enfin l'article 39 quater de la loi du
29 juillet 1881 sur la liberté de la presse interdit, sous peine d'une
amende de 40.000 F et, en cas de récidive, d'un emprisonnement de deux
ans, de publier par le livre, la presse, la radiodiffusion, le
cinématographe ou de quelque manière que ce soit, moins de trente ans
après la mort d'un adopté plénièrement et donc pendant sa vie entière,
une information relative à sa filiation d'origine. Ainsi se
trouve-t-il protégé contre les indiscrétions médiatiques.
CHAPITRE TROISIEME. L’ADOPTION DE L’ENFANT PAR LA CONCUBINE DU PERE.
L'accès de 1'enfant plénièrement adopté à ces avantages nécessite,
comme nous l'avons vu, le mariage de son père génétique et de la femme
stérile avec laquelle celui-ci forme couple. La question se pose donc
de savoir s'il existe des formules commodes de remplacement à l'usage
des couples voués au concubinage, soit par hostilité doctrinale au
mariage, soit parce que l'un au moins des concubins se trouve en
situation d'adultère.
Section première. Les inconvénients de l’adoption plénière en cas de
concubinage.
J'énonce vite les incommodités mineures de l'adoption plénière par une
femme vivant en concubinage: l'adoptante doit être âgée de plus de
vingt-huit ans et l'obligatoire différence d'âge entre elle et
1'enfant passe de dix à quinze ans. Les véritables inconvénients,
quant à eux, résultent de ce que 1'adoption plénière de l'enfant du
concubin ne diffère juridiquement en rien de celle d'un enfant
totalement étranger au couple.
Sous-section première. L’obligation d’une entremise administrative
tant que l’enfant n’a pas deux ans.
L'adoptante se trouve pratiquement obligée d’attendre, pour engager la
procédure d’adoption plénière, que l'enfant ait atteint l'âge de deux
ans. L'article 348-5 du code civil édicte en effet qu'au dessous de
cet âge la validité du consentement à l'adoption donné par le père se
trouve subordonnée à la remise effective préalable par ce dernier de
1'enfant au service de 1'aide sociale à 1'enfance ou à un organisme
autorisé pour l’adoption. Rien ne garantit dès lors que le service ou
organisme en question choisira comme adoptante la concubine du père.
Sous-section deuxième. La rupture juridique du lien paternel.
Mais il existe un inconvénient autrement grave. Conformément aux
dispositions de l'article 356 du code civil, la filiation adoptive
maternelle de l'enfant, seule mentionnée désormais sur son nouvel acte
de naissance, se substitue entièrement à sa filiation paternelle
d'origine. Initialement né de père dénommé et de mère inconnue, voici
désormais cet enfant né de mère dénommée et de père inconnu!
Subsistent néanmoins de sa filiation d'origine, édictées par les
articles 161 à 163 du code civil, les prohibitions au mariage, mais
cela va de soi: la fille plénièrement adoptée ne peut bien sûr épouser
ni son père et son grand-père génétiques, ni son demi-frère
consanguin, ni son oncle ou grand-oncle paternel, ni même le beau-père
de son père génétique si ce dernier vit en concubinage adultérin,
tandis que le garçon plénièrement adopté ne peut épouser ses parentes
ou alliées paternelles de rang analogue. Il est néanmoins loisible au
Président de la République, selon l'article 164 du même code, de lever
pour causes graves les prohibitions au mariage de l’enfant adopté avec
son oncle ou sa tante, son grand-oncle ou sa grand-tante paternels,
ainsi qu’avec le beau-père ou la belle-mère de son père génétique
vivant en concubinage adultérin après décès de l'épouse de cet homme.
Section deuxième. La solution de l’adoption simple.
Une autre solution palliative ouverte aux couples de concubins
consiste dans l'adoption non pas plénière mais simple, régie par les
articles 360 à 370-2 du code civil et 1165 à 1178 du nouveau code de
procédure civile.
Sous-section première. Conséquences fâcheuses des dispositions
communes aux deux sortes d’adoption.
Les dispositions concernant, pour l'adoption simple, l'âge de
l'adoptante et la différence d'âge entre elle et l'adopté, le
consentement du père et celui de l'éventuel conjoint de l'adoptante si
elle vit en concubinage adultérin, l'instance judiciaire aboutissant
au prononcé de l'adoption et la rétroactivité de ses effets ne
diffèrent en rien de celles applicables à l'adoption plénière. Deux
embarras en résultent de prime abord.
Aucun lien de parenté ou d'alliance n’existant entre l'adoptante et
l'enfant adopté, le souci d'éviter la remise effective de ce dernier
au service de l'aide sociale à l'enfance ou à un organisme autorisé
pour l’adoption commande d'attendre, pour commencer les démarches, que
ledit enfant ait atteint 1'âge de deux ans.
Je doute fort par ailleurs que le mari non séparé de corps de la femme
stérile vivant en concubinage adultérin autorise celle-ci à adopter
l'enfant né de son concubin et de mère inconnue.
Sous-section deuxième. Conséquences heureuses ou peu gênantes des
dispositions propres à l’adoption simple.
Lorsqu'elle s'avère possible en situation de concubinage, l'adoption
simple présente l'avantage de ne point effacer, contrairement à ce qui
arrive dans l'adoption plénière, les liens paternels originaires de
l'adopté auquel elle confère, ajouté au nom qu'il tient de son père,
celui de l'adoptante. Le tribunal peut certes décider
exceptionnellement, à la demande de 1'adoptante, la suppression du nom
paternel, mais ladite adoptante se gardera bien sûr de solliciter une
telle mesure. Voici donc l'enfant adopté pourvu de deux familles, dans
lesquelles il possède des droits et obligations de descendant,
notamment alimentaires et successoraux. Le lien de parenté adoptive
s'étend même ensuite aux enfants légitimes de l’adopté. Et déjà une
anomalie saute aux yeux: au lieu de devenir l'enfant commun du couple
conformément au projet parental, l'adopté demeure 1'enfant naturel ou
adultérin de son père et devient 1'enfant adoptif de la concubine de
celui-ci. Cette situation entraîne des différences de statut.
La première concerne les prohibitions au mariage, une fois l’enfant
adoptif parvenu à l’âge nubile. Identiques dans la famille paternelle
d'origine à celles déjà examinées, elles s'appliquent dans la famille
maternelle adoptive au mariage: entre l'adoptante, l'adopté et les
descendants mâles de celui-ci; entre l'adoptée et le conjoint de
l'adoptante mariée par ailleurs, sauf dispense accordée par le
Président de la République en cas de décès de l'adoptante; entre
l'adoptante et le conjoint de l'adoptée; enfin, et c’est là la seule
situation vraiment plausible, entre les enfants adoptifs de
l'adoptante s'il en existe plusieurs issus de pères différents ainsi
qu'entre l'adopté, garçon ou fille, et les enfants légitimes ou
naturels de 1'adoptante, sauf dispense accordée par le Président de la
République pour causes graves.
Une deuxième différence concerne l'obligation alimentaire: si
l’adopté, devenu majeur, se trouve dans le besoin, la charge de le
secourir n'incombe à son père qu'en cas de carence de l'adoptante.
Une troisième différence minore carrément les droits de l'adopté. Ce
dernier et ses descendants légitimes possèdent certes dans la famille
de l'adoptante les droits successoraux liés à la filiation légitime,
mais ils n'acquièrent point la qualité d'héritiers réservataires à
1'égard des ascendants de ladite adoptante. L'ambiguïté de cette
formule me laisse perplexe. S'agit-il d'une latitude laissée à
l'adoptante de déshériter par testament, au profit de son père et de
sa mère ou de l'un d'eux survivant, son enfant adoptif ou d'une
latitude laissée aux ascendants sus-indiqués de déshériter par
testament, au profit de n'importe qui, l'enfant adoptif de leur fille?
Ces deux dernières singularités, quoique gênantes, ne valent pas
obstacles dissuasifs.
Sous-section troisième. Conséquences fâcheuses des dispositions
propres à l’adoption simple.
Posent par contre problème deux différences entre les effets de
1'adoption plénière et ceux de l'adoption simple.
Et d'abord l'adoptante simple se trouve seule investie sur l'adopté de
la totale autorité parentale, incluant même le droit de consentir à
son mariage pendant sa minorité. La perte de ses droits par le père
génétique risque fort d'introduire un facteur de discorde dans le
couple de concubins.
L'adoption simple en second lieu est révocable par jugement que
prononce le tribunal de grande instance, mais seulement certes si des
motifs graves le justifient, soit à la demande de l'adoptante contre
l'adopté âgé de plus de quinze ans, soit, contre l'adoptante, à la
demande de l'adopté majeur ou, pendant sa minorité, à la demande de sa
famille paternelle ainsi que du procureur de la République. Cette
possibilité de révocation diminue bien sûr la solidité du lien de
filiation.
CHAPITRE QUATRIEME. CONSEQUENCES JURIDIQUES DU MANQUEMENT A LA
MUTUELLE PROMESSE DE REMETTRE ET DE RECEVOIR LE NOUVEAU-NE.
La médiocrité des solutions offertes aux couples de concubins met en
évidence l'avantage, au plan de la sûreté de la filiation, de la
technique juridique de 1'adoption plénière de 1'enfant issu de mère
porteuse par l'épouse du père génétique, notamment lorsque celle-ci
fournit l'ovule utilisé pour la conception du zygote. Les risques
encourus proviennent plutôt, paradoxalement, des manquements aux
obligations finales du contrat de louage d'utérus, insusceptible
d'exécution judiciaire forcée.
Section première. Conséquences d’une rupture de contrat par la mère
porteuse.
Sous-section première. Quasi certitude d’une carence du père
génétique.
Le risque pour l'enfant de demeurer sans père s'avère déjà grand
lorsque le refus de remettre émane de la mère porteuse, soudain saisie
par l'instinct parental. Sans doute reconnaît-elle alors le nouveau-né
comme son enfant naturel. Il semble par contre exclu que le père
génétique, fournisseur du sperme fécondant, reconnaisse 1'enfant comme
sien: il devrait supporter les charges de la paternité sans en retirer
les avantages puisqu'aussi bien aucun lien affectif n'existe par
hypothèse entre lui et la mère porteuse.
Je doute fort en outre que cette dernière, représentant son enfant, ou
bien l'enfant lui-même devenu majeur gagne contre le fournisseur du
sperme fécondant un procès en recherche de paternité hors mariage,
même engagé dans les délais et conditions prévus par les articles 340
à 340-7 du code civil, c'est-à-dire dans les deux années suivant la
naissance ou la majorité. En effet, selon l’article 340 du code civil,
le tribunal ne peut autoriser la preuve de la paternité, notamment par
comparaison des empreintes génétiques, que s'il existe, distincts de
cette preuve, des présomptions ou indices graves. Or je ne parviens
point à imaginer d'autres présomptions ou indices que résultant
précisément de 1'existence, d'ailleurs malaisée à établir par écrits
ou témoignages, d'un contrat de louage d'utérus tenu pour nul, comme
nous le verrons, par la jurisprudence.
Me paraît tout aussi aventureuse l'action à fin de subsides que les
articles 342 à 342-8 du code civil ouvrent à l'enfant naturel dépourvu
de filiation paternelle légalement établie, soit que sa mère le
représente jusqu'à sa majorité, soit qu’il agisse en personne pendant
les deux années qui suivent. Une telle action, pour prospérer,
implique en effet la preuve de relations sexuelles, pendant la période
légale de la conception, entre la mère porteuse et le père génétique
assigné. Or de telles relations, en l’occurrence, sont par définition
inexistantes.
Sous-section deuxième. Forte probabilité d’une carence de l’éventuel
mari de la mère porteuse.
Imaginons la mère porteuse mariée. Ce n’est pas impossible. Elle
pousse l’astuce jusqu’à signaler l’identité de son mari lors de la
déclaration de naissance afin que l’enfant bénéficie de la présomption
maritale de paternité. Si le mari s’en aperçoit et refuse de s’en
accommoder, la mère porteuse succombera nécessairement dans l’action
en désaveu engagée par cet homme (ou par ses héritiers s'il vient à
mourir) dans les délais et conditions prévus par les articles 312 à
317 du code civil, c'est-à-dire dans les six mois de la naissance de
l'enfant ou du retour dudit mari s’il se trouvait en voyage lointain
lors de la naissance ou de la découverte par lui de la fraude en cas
de dissimulation. Le contestataire dispose, pour s'affranchir de sa
paternité, de l'éminent moyen de preuve consistant en une expertise de
comparaison de ses empreintes génétiques et de celles de l'enfant, qui
dès lors restera lié à sa seule mère par une filiation adultérine.
Section deuxième. Conséquences d’une rupture de contrat par le père
génétique.
Mais combien plus graves sont les risques lorsque le manquement au
contrat prend la forme d'un refus, émanant du père génétique, de
recevoir 1'enfant et de le reconnaître comme sien: rien n'exclut en
effet que cet enfant naisse malade ou infirme ou très laid. La mère
porteuse, déjà décidée par hypothèse à se séparer de lui, accouchera
donc anonymement à la faveur des textes déjà étudiés si bien que le
malheureux, né de père et mère inconnus puis recueilli par le service
de l'aide sociale à l'enfance, deviendra un de ces pupilles de 1'Etat
dont les articles 60 à 65 du code de la famille et de l'aide sociale
régissent le statut. Les disgrâces physiques qui 1'affligent et son
incognito génétique absolu réduiront à rien ses chances de trouver
adoptant par ailleurs.
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TITRE TROISIEME . L’HOSTILITE DU LEGISLATEUR AUX RECOURS A MERES
PORTEUSES .
CHAPITRE PREMIER. ENONCE DU PROBLEME.
Section première. Préambule.
C’est intentionnellement que j’ai tout à l’heure qualifié d’idéal le
dénouement juridique décrit dans le titre précédent: mise au monde
anonyme de l’enfant par la mère porteuse; reconnaissance de cet enfant
par le père fournisseur de semence mâle; adoption si possible plénière
de cet enfant par la femme, stérile par inaptitude à la gestation,
avec qui le père forme couple. Des obstacles sérieux, élevés par le
législateur sous forme de nullités civiles et de dispositions
répressives, se dressent en effet sur la route des candidates au rôle
de mère porteuse et des couples qui désirent avoir recours à leurs
services.
Comme toujours, des mouvements divers de l’opinion publique ont
précédé et suscité cette assez récente législation: elle date de la
première moitié de l’ultime décennie du vingtième siècle. Les penseurs
notoires ne pouvaient manquer en effet de s’interroger sur la
légitimité de ce montage médico-juridique en ce qu’il déterminait une
filiation hors normes.
S'opposaient seulement en définitive, dignes de ce nom, deux écoles
doctrinales dont les postulats dissemblables débouchent sur des
conclusions logiquement cohérentes. Et je nomme aussitôt d'une part
l'amicale féministe, de l'autre la hiérarchie catholique de stricte
obédience pontificale. La première tire parti du poids électoral des
femmes dans un système démocratique fondé sur le suffrage universel.
La seconde bénéficie de la discrète et significative présence,
constatée au hasard de mes pérégrinations professionnelles, des
catholiques pratiquants au sein de la magistrature. J'espère ne point
pécher par laconisme dans le résumé que je vais faire de ces doctrines
et, confiant en la sagesse des lecteurs, m'abstiendrai de
commentaires.
Section deuxième. Les deux écoles principales.
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Sous-section première. L’amicale féministe.
Les idéologues féministes affirment la primauté absolue des
convenances féminines, à chaque fois qu'il s'agit de procréation, sur
les convenances et même les droits des enfants à naître et de leurs
pères. De fait, nul ne conteste que la femme, à la faveur notamment de
ses échanges corporels étroits avec le foetus, puis avec le
nourrisson, met bien davantage d'elle-même dans sa maternité que
1'homme dans sa paternité.
Ainsi motivées, les féministes revendiquent 1'accès discrétionnaire de
leurs consoeurs d'une part aux techniques de procréation médicalement
assistée, quelles qu'elles soient, d'autre part corollairement à
1'avortement médical pudiquement dénommé interruption volontaire de la
grossesse. Résument excellement ce corps de doctrine, proclamateur
d'un droit féminin souverain à 1'enfant ou à 1'absence d'enfant, les
libellés de certaines pancartes brandies dans les cortèges: ‘’Mon
corps est à moi’’ et ‘’Un enfant, si je veux, quand je veux!’’
Sous-section deuxième. La hiérarchie catholique de stricte obédience
pontificale.
La doctrine catholique officielle trouve son expression codifiée dans
les paragraphes 2373 à 2379, constituant une section intitulée "Le don
de l'enfant", du catéchisme d'origine vaticane publié en France en
1992. J'y vois affirmée, consécutivement sans doute au parti pris
évangélique en faveur des individus les plus faibles, la primauté des
droits de l'enfant, puis radicalement contesté le bien-fondé d'un
quelconque droit, parental ou féminin, à l'enfant (ou à l'absence
d'enfant, ce qui implique l'interdit jeté sur l'avortement). Et parmi
les droits de l'enfant figure en premier lieu celui de naître de
1'union sexuelle amoureuse d'un homme et d'une femme matrimonialement
engagés à créer une famille.
S'ensuivent une condamnation générale des techniques d'insémination et
de fécondation artificielles en ce que, remettant 1'existence humaine
au pouvoir des médecins et des biologistes, elles dissocient l'acte
sexuel de l'acte procréateur, puis une condamnation plus particulière
de celles parmi ces techniques qui, impliquant le prêt d'utérus ou
l'utilisation de sperme ou d'ovocyte fourni par une personne étrangère
au couple, provoquent une dissociation des parentés.
CHAPITRE DEUXIEME. LES DISPOSITIONS REPRESSIVES.
Section première. La répression des délits de provocation et
d’entremise.
Sous-section première. Incriminations et peines principales encourues
par les personnes physiques.
Selon le premier alinéa de l’article 227-12 du code pénal, est puni de
six mois d'emprisonnement et de 50.000 F d'amende le fait de provoquer
soit dans un but lucratif, soit par don, promesse, menace ou abus
d’autorité, les parents ou l’un d’entre eux à abandonner son enfant né
ou à naître.
Selon le deuxième alinéa de ce même article, est puni d’un an
d’emprisonnement et de 100.000 F d’amende le fait, dans un but
lucratif, de s’entremettre entre une personne désireuse d’adopter un
enfant et un parent désireux d’abandonner son enfant né ou à naître.
Selon le troisième alinéa de ce même article, est punie des peines
prévues au deuxième alinéa le fait de s’entremettre entre une personne
ou un couple désireux d'accueillir un enfant et une femme acceptant de
porter en elle cet enfant en vue de le leur remettre. Lorsque ces
faits ont été commis à titre habituel ou dans un but lucratif, les
peines sont protées au double.
Enfin, selon le quatrième alinéa, la tentative des infractions prévues
par les deuxième et troisième alinéas du présent article est punie des
mêmes peines.
Sous-section deuxième. Peines complémentaires encourues par les
personnes physiques.
Les personnes physiques déclarées coupables des faits ci-avant décrits
encourent en outre, selon les articles nouveaux 131-26, 131-27, 227-29
et 227-30 du code pénal, des peines complémentaires, une ou plusieurs
selon ce que décide le tribunal correctionnel.
Il se peut agir de l’interdiction totale ou partielle pour une durée
maximale de cinq ans des droits civiques, civils et de famille (droit
de vote, éligibilité, droit d'exercer une fonction juridictionnelle ou
d'être expert devant une juridiction ou de représenter ou assister une
partie devant la justice, droit de témoigner en justice autrement que
pour de simples déclarations, droit d'être tuteur ou curateur sauf de
ses propres enfants après audition du conseil de famille et accord du
juge des tutelles). Les interdictions du droit de vote et les
inéligibilités emportent en outre interdiction ou incapacité,
définitive ou pour cinq ans au plus, d'exercer une fonction publique
autre que résultant d'un mandat électif ou de responsabilités
syndicales.
La peine complémentaire peut également consister en suspension du
permis de conduire pour cinq ans au plus, éventuellement limitée à la
conduite en dehors de l'activité professionnelle, ou en annulation
dudit permis avec interdiction d'en solliciter un nouveau pendant la
même durée.
La peine complémentaire peut aussi consister: en interdiction de
sortie du territoire français pendant la même durée; en confiscation
de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l’infraction ou
de la chose qui en est le produit; en affichage ou diffusion de la
condamnation.
Sous-section troisième. Peines applicables aux personnes morales.
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Quant aux personnes morales, notamment associations et sociétés
commerciales, déclarées pénalement responsables des infractions
prévues à l’article 227-12 du code pénal et commises pour leur compte
par leurs représentants ou les membres de leurs organes de direction,
elles encourent, en vertu des articles 121-2, 131-39 et 227-14 du même
code, une amende de 250.000 F en cas de provocation à l'abandon et de
500.000 F en cas d'entremise aux fins d'adoption ou d’entremise auprès
de mère porteuse.
Elles encourent en outre: la dissolution lorsqu’elles ont été
spécialement créées en vue de 1'infraction commise; 1'interdiction
pour cinq ans au plus ou définitive d'exercer directement ou
indirectement une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales;
le placement pour cinq ans au plus sous surveillance judiciaire; la
confiscation de la ou des choses servant ou destinées à commettre
1'infraction (par exemple le matériel de bureau) ou constituant le
produit de cette infraction (par exemple les sommes d'argent reçues
comme honoraires d'entremise); enfin l'affichage de la condamnation ou
sa diffusion par la presse écrite ou par tout moyen de communication
audiovisuelle.
Section deuxième. La répression des délits d’assistance médicale
illicite.
Les articles 511-12, 511-24, 511-27 et 511-28 du code pénal, dont il
sera question ci-dessous, se trouvent inclus dans un chapitre de ce
code intitulé Des infractions en matière d’éthique bio-médicale.
Sous-section première. Le délit principal d’assistance médicale
illicite à la procréation.
Selon les articles L 152-14 du code de la santé publique et 511-24 du
code pénal, identiques en leur libellé par l'effet d'une redondance
inouïe dont les raisons m'échappent, le fait de procéder à des
activités d'assistance médicale à la procréation à des fins autres que
celles définies à l'article L 152-2 du code de la santé publique est
puni de cinq ans d’emprisonnement et de 500.000 francs d’amende. Selon
l’article L 152-2 du code de la santé publique, l'assistance médicale
à la procréation est destinée à répondre à la demande parentale d'un
couple. Elle a pour objet de remédier à l'infertilité dont le
caractère pathologique a été médicalement diagnostiqué. Elle peut
aussi avoir pour objet d'éviter la transmission à l'enfant d'une
maladie d'une particulière gravité. L'homme et la femme formant le
couple doivent être vivants, en âge de procréer, mariés ou en mesure
d'apporter la preuve d'une vie commune d'au moins deux ans et
consentants préalablement au transfert des embryons ou à
1'insémination.
En l'espèce et par définition le père génétique de l'enfant et la mère
porteuse ne constituent pas un couple de gens mariés ou vivant en
commun depuis au moins deux ans. Aucun des deux en outre, notamment la
mère porteuse précisément choisie en raison de sa robustesse et de sa
fécondité, ne souffre d'une infertilité pathologique ou ne porte une
maladie d'une particulière gravité transmissible à l'enfant. Le
médecin qui constate ces choses doit donc refuser son office.
Sous-section deuxième. Le délit d’utilisation illicite du sperme.
Selon 1'article L 673-3 du code de la santé publique, toute
insémination artificielle par sperme frais provenant d'un don et tout
mélange de sperme sont interdits. Selon les articles L 675-13 du même
code et 511-12 du code pénal, identiques en leur libellé, le fait de
procéder à une insémination artificielle par sperme frais ou mélange
de sperme provenant de dons en violation de l’article L 673-3 du code
de la santé publique est puni de deux ans d’emprisonnement et de
200.000 francs d’amende.
Or il apparaît à l'évidence que l'insémination artificielle de la mère
porteuse, lorsque les contractants choisissent cette méthode simple,
implique l'usage de sperme frais provenant d'un don émanant de l'homme
avec lequel la femme stérile forme couple. Là encore le médecin doit
refuser son concours.
Sous-section troisième. Peine complémentaire encourue par les
opérateurs hors la loi.
Tombent donc sous le coup de la loi pénale l'insémination artificielle
et la fécondation en éprouvette suivie du transfert intra-utérin
d'embryons lorsque 1'homme fournisseur du sperme frais et la femme à
induire en grossesse s'avèrent pleinement féconds l'un et l'autre,
exempts d'anomalie génétique susceptible d'entraîner la transmission à
l'enfant d'une maladie grave et ne constituent pas un couple.
Selon les articles L 162-21 du code de la santé publique et 511-27 du
code pénal, identiques en leur rédaction, les personnes physiques
coupables des infractions indiquées dans les deux sous-sections
précédentes encourent également la peine complémentaire
d'interdiction, pour une durée de dix ans au plus d'exercer 1'activité
professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de
l'exercice de laquelle l'infraction a été commise.
Sous-section quatrième. Peines encourues par les personnes morales.
En vertu des articles 511-28 du code pénal et L 162-22 du code de la
santé publique, identiques en leur libellé, ainsi que des articles
121-2, 131-38 et 131-39 du code pénal, les personnes morales, hôpitaux
possédant le statut d'établissements publics ou cliniques privées
constituées habituellement en sociétés commerciales, peuvent être
déclarées pénalement responsables des infractions prévues aux articles
511-12 et 511-24 du code pénal, commises pour leur compte par les gens
qui les représentent ou constituent leurs organes de direction.
Elles encourent une amende de 2.500.000 F en cas de méconnaissance des
fins de l'assistance médicale à la procréation et de 1.000.000 F en
cas d'insémination artificielle au moyen de sperme frais.
Elles encourent en outre les peines énumérées à la sous-section
troisième de la section première du présent chapitre, avec la
précision de ce que l'interdiction porte seulement sur l'activité dans
l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction fut
commise.
Elles encourent également les peines suivantes: fermeture définitive
ou pour cinq ans au plus du ou des établissements ayant servi à
commettre l'infraction; exclusion des marchés publics pour les mêmes
durées; interdiction pour mêmes durées de faire appel public à
1'épargne; enfin, pour cinq ans au plus, interdiction d'émettre des
chèques autres que certifiés ou permettant le seul retrait de fonds
par le titulaire du compte ou encore d'utiliser des cartes de
paiement.
CHAPITRE TROISIEME. LIMITES DES DISPOSITIONS REPRESSIVES.
La pleine efficacité d'une prohibition dépend habituellement de trois
conditions: une difficulté accrue d'accomplissement des actes
interdits; une facilité accrue de découverte de ces actes; une
suffisante sévérité de leur châtiment. Cette dernière condition
supposée remplie, je me propose de rechercher s'il en va pareillement
des deux autres.
Section première. Impunité des mères porteuses et de leurs clients en
tant qu’auteurs principaux.
Sous-section première. Approche sommaire du problème.
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Les dispositions répressives de l’article 227-12 du code pénal ne
permettent pas la condamnation pénale des mères porteuses et des
membres des couples demandeurs en tant qu’auteurs principaux d’un
délit consistant dans la conclusion de leur contrat, car l’article en
question n’institue pas un tel délit. Ces personnes ne risquent donc
rien d'autre à cet égard que la nullité de leur contrat, laquelle
entraîne simplement l'impossibilité pour la femme stérile d'adopter
plénièrement 1'enfant. Seul ce dernier en pâtira vraiment, beaucoup
plus tard d'ailleurs. Autant dire que le caractère légal de la
prohibition ne vaut pas à 1'égard des mères porteuses et des membres
des couples demandeurs dissuasion suffisante.
Les membres des couples demandeurs peuvent-ils dès lors être
poursuivis pour provocation à l’abandon d’enfant, selon le premier
alinéa dudit article 227-12? Ces gens rétribuent en effet les services
de la mère porteuse à laquelle ils s’adressent, si bien qu’on peut à
première vue soutenir qu’ils provoquent par un don ou une promesse de
don ladite mère porteuse à abandonner son enfant à naître. Je n’ai
trouvé mention néanmoins d’aucune jurisprudence en ce sens
postérieurement à l’entrée en vigueur en 1994 du troisième alinéa de
l’article 227-12 du code pénal dont l’objet évident était de répondre
à la situation nouvelle créée par la pratique des recours à mères
porteuses.
Sous-section deuxième. Licéité de l’abandon d’enfant.
Il importe donc d’y regarder à deux fois. Demandant lors de
l'accouchement le secret de son admission et de son identité, la mère
porteuse n’abandonne pas, en droit strict, son enfant puisqu’aussi
bien à aucun moment elle ne sera légalement sa mère.
L’abandon d’enfant constitue d’ailleurs une démarche parfaitement
licite et réglementée par la loi, mais ouverte aux seuls parents
attestés par l’état civil. Il suffit pour s’en convaincre de lire
attentivement les textes adéquats, à savoir les articles 61 et 62 du
code de la famille et de l'aide sociale, 348-3 et 350 du code civil,
1158 à 1163 du nouveau code de procédure civile. Il suffit à la mère
et plus généralement à la personne investie des droits parentaux de
confier 1'enfant à un établissement ou un service de l'aide sociale à
1'enfance ou même à un particulier, puis de s'en désintéresser
manifestement pendant une année, n'entretenant avec lui aucune
relation nécessaire au maintien de liens affectifs. Le tribunal de
grande instance peut dès lors, sauf à prendre en considération le cas
exceptionnel de grande détresse du parent défaillant, déclarer
1'enfant abandonné à la requête de tout intéressé et notamment de
l'établissement, service ou famille d'accueil. Une autre formule, plus
élaborée, consiste pour la mère à remettre expressément 1'enfant au
service de 1'aide sociale à 1'enfance en vue de son admission comme
pupille de l'Etat, à faire mentionner sur le procès-verbal de remise
son consentement à 1'adoption et à s'abstenir de rétracter ce
consentement dans les trois mois par lettre recommandée avec demande
d'avis de réception.
Sous-section troisième. Différence entre abandon et délaissement.
Ne demeurent pénalement punissables que les délaissements, abus cruels
de l'abandon. Les articles 227-1, 227-2 et 227-29 du code pénal
punissent le délaissement d'un enfant âgé de moins de quinze ans de
peines criminelles en cas de mort, de mutilation ou d'infirmité
permanente consécutive à ce délaissement et de peines correctionnelles
lourdes le délaissement d’un enfant du même âge en un lieu quelconque
si cet acte n’a pas occasionné la mort, la mutilation ou l’infirmité
permanente, sauf exonération de culpabilité lorsque les circonstances
du délaissement permettaient d'assurer la santé et la sécurité de
1'enfant délaissé.
Bénéficierait à l'évidence de l'exonération de culpabilité, en raison
de son souci initial de trouver un couple d'accueil, puis de la
licéité de son accouchement clandestin, la mère porteuse poursuivie
audacieusement pour délaissement non aggravé.
Section deuxième. Punissabilité des entremetteurs et de leurs
complices.
Sous-section première. La répression de l’entremise.
Antérieurement à l’entrée en vigueur du troisième alinéa de l’article
227-12 du code pénal, à supposer d’ailleurs que la notion juridique
d’abandon fût applicable à l’espèce, il suffisait que les dirigeants
des associations d'entremise, pour assurer leur impunité, évitent
d’une part l'usage, envers leurs clients, de dons, promesses, menaces
ou abus d'autorité et créent d'autre part 1'apparence d'une activité
bénévole en s'arrangeant par exemple pour que les frais de
fonctionnement, salaires des dirigeants et du personnel compris,
absorbent la totalité des honoraires. L’entrée en vigueur du troisième
alinéa de l’article 227-2 sus-indiqué a mis fin à cette facilité. En
effet désormais l’entremise entre mère porteuse et couple demandeur,
même fournie gratuitement, tombe sous le coup de la sanction pénale.
Le caractère lucratif ou habituel de l’entremise ne constitue plus
qu’une circonstance aggravante justifiant le doublement de la peine.
Sous-section deuxième. Possibilité de poursuites pour complicité
contre les clients des entremetteurs.
Comme nous l’avons vu tout à l’heure, les mères porteuses et les
membres des couples demandeurs n’encourent aucune poursuite pénale
comme auteurs principaux d’un quelconque délit. Par contre les
dispositions des articles 121-6 et 121-7 du code pénal les exposent,
comme complices de l'entremise, en tant que clients des entremetteurs,
à des peines aussi lourdes que celles frappant lesdits entremetteurs.
La complicité consiste en effet non seulement à faciliter sciemment
par aide et assistance la préparation ou la consommation d'un crime ou
d'un délit, mais aussi à provoquer à l'infraction par don, promesse,
menace, ordre, abus d'autorité ou de pouvoir ou à donner des
instructions pour la commettre, même dans le cas où l’auteur principal
accomplit l’infraction à titre professionnel: je tiens par exemple
pour sûre la condamnation du client d'un tueur à gages comme complice,
par provocation ou instructions données, de l'assassinat commandé.
J'ajoute par acquit de conscience que la mère porteuse et les membres
du couple demandeur, s'ils parviennent à entrer en contact sans
recours à un entremetteur, par exemple en confiant leur annonce à la
rumeur publique, n'encourent bien sûr aucune poursuite.
Section troisième. Punissabilité des opérateurs de l’assistance
médicale à la procréation.
Sous-section première. La répression de l’assistance médicale
illicite.
Paraissent à première vue fort dissuasives du contrat de louage
d'utérus les interdictions légalement faites, sous peine de sanctions
pénales, aux opérateurs de 1'assistance médicale à la procréation,
c'est-à-dire en premier lieu aux médecins.
Néanmoins encore faut-il que l’opérateur, pour encourir une
condamnation pénale, viole sciemment les interdictions légales et que
le ministère public ensuite l'établisse. Cela pose un double problème,
et d’abord celui-ci: l'opérateur professionnel, médecin gynécologue
dans un établissement autorisé, dispose-t-il de moyens légaux pour
détecter préventivement les louages d'utérus? De tels moyens existent
puisque les articles L152-9 et L152-l0 du code de la santé publique
imposent, en cas de mise en oeuvre de 1'assistance médicale à la
procréation dans un établissement de santé autorisé, des entretiens
particuliers préalables avec les membres de 1'équipe médicale
pluridisciplinaire qui vérifient les motivations du couple. Ces
médecins peuvent faire appel, en tant que de besoin, à un service
social conforme aux règles posées par le code de la famille et de
1'aide sociale et donc charger une assistante sociale diplômée d'Etat
d'une enquête de voisinage sur la réalité et la durée de la vie
commune du couple prétendu.
Le second problème en découle: des expédients illégaux, mais efficaces
et sans risque excessif, permettent-ils à l'homme du couple demandeur
et à la mère porteuse de tromper l'opérateur sur la réalité de leurs
rapports, malgré les moyens d’investigation dont cet opérateur
dispose? Il s’agit là d’une question si importante que j’y consacrerai
plus loin un développement particulier.
Sous-section deuxième. Stricte définition de la notion d’opérateur..
Sous réserve de la jurisprudence future notamment relative à la
complicité par aide et assistance conscientes, j'imagine, comme seuls
auteurs principaux, les techniciens accomplissant les actes
directement inducteurs de grossesse, c'est-à-dire normalement les
médecins gynécologues.
Il me paraît difficile par contre de considérer comme opérateurs: les
assistants sociaux dont nous verrons plus loin le rôle; les médecins
d'autres spécialités chargés de déceler d'éventuelles anomalies
génétiques parentales transmissibles à 1'enfant; les médecins
gynécologues qui, collectant les ovocyte
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